In diesem Beitrag geht es um die Fallgestaltungen, die unter dem Fachbegriff der Reverse Solicitation gefasst werden. Hierbei handelt es sich um vertriebsnahe Tätigkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG), die aber nicht als vertriebliche Tätigkeit der KVG im Sinne von § 293 KAGB qualifiziert werden.

1. Passives Reagieren auf eine Order des Anlegers

Unter Vertrieb im Sinne des § 293 Abs. 1 S. 1 KAGB wird das direkte oder indirekte Anbieten oder Platzieren von Anteilen und Aktien eines Investmentvermögens verstanden. Die vertriebliche Tätigkeit kennzeichnet also ein „aktives Handeln“ der KVG (vgl. auch Paul, in: Weitnauer/Boxberger/Anders, KAGB, München 2014, § 293 KAGB, Rn. 5).

Aus diesem Grund stellt nach Ansicht der BaFin das bloße Reagieren auf die Order eines Anlegers keine vertriebliche Tätigkeit dar (vgl. Ziffer 1.1 der Häufigen Fragen zum Vertrieb und Erwerb von Investmentvermögen nach dem KAGB).

2. Initiative des Investors

§ 293 Abs. 1 S. 3 KAGB macht eine weitere Ausnahme vom Vertriebsbegriff, soweit die Initiative von einem professionellen oder semiprofessionellen Anleger ausgeht. Ein Vertrieb liegt nur dann vor, wenn die vertriebliche Tätigkeit auf Initiative der KVG oder in deren Auftrag erfolgt und sich an professionelle oder semiprofessionelle Anleger mit Wohnsitz oder Sitz im Inland oder einem Mitgliedstaat der EU/EWR richtet.

Daher liegt kein Vertrieb vor, wenn der Vertrieb nicht auf Initiative der KVG oder in deren Auftrag erfolgt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Vermittlung durch einen nicht von der KVG beauftragten Dritten erfolgt (vgl. Ziffer 1.2 der Häufigen Fragen zum Vertrieb und Erwerb von Investmentvermögen nach dem KAGB).

3. Sonderfälle der Reverse Solicitation

In der Praxis stellt sich die Frage, ob es neben den vorstehend dargestellten und anerkannten Fallgruppen der Reverse Solicitation noch weitere Fallgestaltungen der Reverse Solicitation gibt (vgl. El-Qalqili/Winands, BKR 2019, S. 231, 235):

• Zwischen der ursprünglichen Kommunikation (auf Initiative des professionellen oder semiprofessionellen Anlegers) und den späteren Vertriebsverhandlungen liegt ein langer Zeitraum (z.B. 24 Monate).
• Die im Rahmen der ursprünglichen Kommunikation (auf Initiative des professionellen oder semiprofessionellen Anlegers) zur Verfügung gestellten Vertriebsmaterialien weichen erheblich von den Vertriebsmaterialien ab, die bei den späteren Vertriebsverhandlungen vorgelegt werden.

Die Frage, ob die vorstehenden Sonderfälle noch als Reverse Solicitation qualifiziert werden können, gehen die Autoren El-Qalqili und Winands in ihrem lesenswerten Aufsatz „Rechtliche Risiken bei Private Equity und Venture Capital Fundraisings“ (BKR 2019, S. 231 ff.) nach.

Zwar spreche der Wortlaut des § 293 Abs. 1 S.3 KAGB hierfür, doch führe eine richtlinienkonforme Auslegung des Erwägungsgrund 70 der AIFM-RL dafür, dass mit Blick auf den Vertrieb des speziellen Investmentvermögens in den beiden Sonderfälle die Initiative des professionellen oder semiprofessionellen Anlegers nicht mehr weiter fortwirkt (vgl. El-Qalqili/Winands, BKR 2019, S. 231, 235).

Für dieses Ergebnis spricht meines Erachtens auch der Umstand, dass die Fallgruppen der Reverse Solicitation mit Blick auf den Schutzzweck des § 293 KAGB eng auszulegen sind.

Dr. Ingo Janert (Stand: 22. Dezember 2019)