In diesem Beitrag soll der neue Begriff des Kryptowerts im Kreditwesengesetz (KWG) näher dargestellt werden. Dieser Begriff wird zukünftig der zentrale Anknüpfungsbegriff für die aufsichtsrechtliche Behandlung von virtuellen Währungen sein.

1. Einleitung

Nach dem Bundestag hat nunmehr auch der Bundesrat dem Gesetz zur Änderung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie am 29. November 2019 zugestimmt. In diesem Gesetz, in dem es schon seinem Namen nach thematisch vor allem um eine Änderung des Geldwäschegesetzes (GwG) geht, findet sich in Art. 2 auch eine kleine aufsichtsrechtliche Sensation. Zukünftig bedürfen Unternehmen, die das Kryptoverwahrgeschäft betreiben, eine KWG-Erlaubnis nach § 32 KWG. Der Begriff des Kryptoverwahrgeschäfts wird hier erläutert.

Im Gesetzgebungsprozess wurde teilweise kritisiert, dass Deutschland mit seiner nationalen Kodifikation von virtuellen Währungen einen Sonderweg einschlage und eine europäische Lösung vorzugswürdig gewesen wäre (vgl. nur S. 2 der Stellungnahme des Blockchain Bundesverbandes vom 17. Juni 2019). Auch wenn ein europäischer Rechtsrahmen für virtuelle Währungen sicherlich Vorteile hat, bleibt festhalten, dass auch eine nationale Kodifikation Transparenz und Vertrauen im Hinblick auf die Verwahrung und den Handel mit virtuellen Währungen schafft.

Das neue Recht knüpft an die neuen Begriffe der Kryptowerte und des Kryptoverwahrgeschäfts nachfolgende Rechtsfolgen: Unternehmen, die das Kryptoverwahrgeschäft betreiben, bedürfen zukünftig eine BaFin-Erlaubnis gem. § 32 KWG. Zudem unterstehen diese Unternehmen der Bankaufsicht durch die BaFin und sind als Verpflichtete gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 GWG geldwäscherechtlich verantwortlich.

2. Einzelne Tatbestandsmerkmale des Kryptowerts

Der Gesetzgeber nimmt erstmals in § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 10 KWG n.F. den Begriff des Kryptowerts in das KWG auf und stellt damit virtuelle Währungen, die als Kryptowerte zu qualifizieren sind, den übrigen Finanzinstrumenten im Sinne des KWG gleich. Darüber hinaus definiert der Gesetzgeber in Satz 4 den Begriff des Krypowerts im Sinne einer Legaldefinition.

Unter Kryptowerte werden danach digitale Darstellungen eines Werts, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen Personen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Weg übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann.

a. Digitale Darstellung eines Wertes

Das Tatbestandsmerkmal der digitalen Darstellung eines Wertes ist m.E. weit dahingehend auszulegen, dass hierunter alle virtuellen Vermögenswerte gefasst werden.

Für dieses weite Verständnis spricht, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff des Kyptowerts alle potenziellen Anwendungsfälle von virtuellen Werteinheiten erfassen wollte. Aus dem Gesetzesentwurf ergibt sich, dass nicht nur Token mit Tausch- und Zahlungsfunktion (d.h. Kryptowährungen), sondern auch Security Token und Investment Token erfasst werden sollen (vgl. S. 123 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 9. August 2019, Drucksache 352/19).

Die vorstehend genannten virtuellen Werteinheiten sind unter Geltung des alten Rechts gegebenenfalls aufsichtsrechtlich als Vermögensanlage (§ 1 Abs. 11 Nr. 2 KWG), als Schuldtitel (§ 1 Abs. 11 Nr. 3 KWG), als Investmentvermögen (§ 1 Abs. 11 Nr. 5 KWG) oder als Rechnungseinheiten (§ 1 Abs. 11 Nr. 7 KWG) zu qualifizieren. § 1 Abs. 11 Nr. 10 KWG n.F. soll nach der gesetzgeberischen Konzeption ein Auffangtatbestand sein (vgl. S. 122 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 9. August 2019, Drucksache 352/19).

b. Keine Funktion als gesetzliches Zahlungsmittel

Um in- und ausländische gesetzliche Zahlungsmittel von der aufsichtsrechtlichen Einordnung als Kryptowert im Sinne des KWG auszunehmen, enthält die Legaldefinition des Kryptowerts das negative Tatbestandsmerkmal, dass die virtuelle Währung von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt.

Durch dieses negative Tatbestandsmerkmal wird m.E. bezweckt, dass gesetzliche Zahlungsmittel eines anderen Staates, wie z.B. die von China geplante staatliche Digitalwährung (Stand: Herbst 2019), nicht unter die Regulierung des KWG fallen.

c. Privatrechtliche Verwendung als Tausch-, Zahlungs- und Investitionsmittel

Der Begriff des Kryptowerts setzt als positives Tatbestandsmerkmal weiter voraus, dass die virtuelle Währung entweder aufgrund tatsächlicher Übung oder aufgrund Vereinbarung von natürlichen Personen oder juristischen Personen als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient.

Aufgrund dieses Tatbestandsmerkmals muss eine virtuelle Währung, die unter das KWG fällt, entweder als Tausch- oder Zahlungsmittel (z.B. Token oder Coins) im Privatrechtsverkehr akzeptiert sein oder als Investitionsmittel (z.B. Security Token oder Investment Token) dienen.

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die als Tausch- oder Zahlungsmittel im Privatrechtsverkehr akzeptierte virtuelle Währung eine gewisse Verbreitung im Markt aufweisen muss. Für diese Sicht spricht m.E. der Wortlaut der Bestimmung, wonach die virtuelle Währung von natürlichen und juristischen Personen als Tausch- oder Zahlungsmittel „akzeptiert“ sein muss. Hierdurch kommt zum Ausdruck, dass die virtuelle Währung eine gewisse Marktrelevanz haben muss, d. h. nicht vollkommen bedeutungslos sein darf, so dass eine aufsichtsrechtliche Regulierung zum Schutz des Rechtsverkehrs auch nicht notwendig wäre.

Geht man davon aus, dass die im Privatrechtsverkehr akzeptierte virtuelle Währung eine gewisse Verbreitung im Markt aufweisen muss, so fallen die verbreiteten Kryptowährungen, wie z.B. Bitcoin und Ether, ohne weiteres unter dieses Tatbestandsmerkmal. Gleiches dürfte wohl auch für die von Facebook Inc. geplante Währung Libra (Stand: Herbst 2019) gelten.

d. Möglichkeit zum elektronischen Handel, Übertragung und Speicherung

Schließlich verlangt die Legaldefinition des Kryptowerts, dass die virtuelle Währung geeignet ist, elektronisch gehandelt, übertragen und gespeichert zu werden. Dieses Tatbestandsmerkmal ist mit Blick darauf, dass ja virtuelle Währungen unter die staatliche Regulierung fallen sollen, fast schon selbsterklärend.

In diesem Zusammenhang ist aber m.E. noch bemerkenswert, dass der Begriff des Kryptowerts nicht darauf abstellt, ob die virtuelle Währung tatsächlich elektronisch gehandelt, übertragen und gespeichert wird, sondern dass nur die Möglichkeit hierzu bestehen muss. Insoweit dient diese Regulierung m.E. dazu, durch die damit verbundene Weite des Tatbestands Umgehungen zu vermeiden.

e. Ausschluss bestimmter elektronischer Tausch- und Zahlungsmittel

Der Gesetzgeber nimmt von dem Begriff der Kryptowerts ausdrücklich bestimmte elektronische Tausch- und Zahlungsmittel aus. So unterfallen der KWG-Regulierung nicht E-Geld, Verbundzahlungssysteme und Zahlungsvorgänge von Anbietern elektronischer Kommunikationsnetze oder –dienste.

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen danach auch reine elektronische Gutscheine auf Bezug von Waren oder Dienstleistungen des Emittenten oder eines Dritten im Austausch für die Leistung eines entsprechenden Gegenwerts, denen bestimmungsgemäß nur durch Einlösung gegenüber dem Emittenten eine wirtschaftliche Funktion zukommen soll und die daher nicht handelbar sind und aufgrund ihrer Ausgestaltung keine investorenähnliche Erwartungshaltung an die Wertentwicklung des Gutscheins oder an die allgemeine Unternehmensentwicklung des Emittenten oder eines Dritten wert- oder rechnungsmäßig abbilden (sog. Utility Token), nicht als Kryptowert anzusehen sein. (vgl. S. 123 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 9. August 2019, Drucksache 352/19).

Dr. Ingo Janert (Stand: 12. Dezember 2019, Bild von Darwin Laganzon auf Pixabay)