In diesem Beitrag soll zunächst auf den Begriff und die einzelnen Tatbestandsmerkmale des Investmentvermögens eingegangen werden. Sodann wird dargestellt, welche Konsequenzen sich aus der Einordnung als Investmentvermögen ergeben.
Das KAGB verwendet einen sog. materiellen Investmentfondsbegriff. Das bedeutet, dass das KAGB jedes Fondsvehikel erfasst und es daher nur erlaubte oder unerlaubte Investmentvermögen gibt. Aus diesem Grund ist der Begriff des Investmentvermögens von zentraler Bedeutung im KAGB.
Ein Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist (§ 1 Abs. 1 S. 1 KAGB). Die BaFin hat in einem praktisch wichtigen Auslegungsschreiben den Begriff des Investmentvermögens zu definieren versucht.
Unter dem Begriff des Organismus wird ein Vehikel verstanden, in dem das externe, von den Anlegern eingesammelte Kapital “gepoolt” wird. Entscheidend ist, dass ein rechtlich oder wirtschaftlich (z.B. durch einen getrennten Rechnungskreis) verselbständigtes gepooltes Vermögen aufgelegt wird.
Das Vorliegen einer bestimmten Rechtsform ist dagegen für das Vorliegen eines Organismus nicht erforderlich. Alle denkbaren Rechtsformen (z.B. Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts) sind vom Begriff des Organismus erfasst.
Es kommt auch nicht darauf an, in welcher Form der Anleger an dem Vermögen beteiligt ist. Die Beteiligung des Anlegers kann gesellschaftsrechtlich, mitgliedschaftlich oder schuldrechtlicher Natur sein. Folglich ist jede Art der Beteiligung des Anlegers denkbar (z.B. stille Beteiligung, Genussrecht oder Schuldverschreibung) (vgl. nur Poelzig, Kapitalmarktrecht, 2. Auflage, München 2021, Rn. 92).
Das Merkmal für gemeinsame Anlagen liegt vor, wenn die Anleger an den Chancen und Risiken des Produkts beteiligt werden, d.h. wenn sowohl eine Gewinn- als auch eine Verlustbeteiligung besteht. Das Merkmal ist nicht gegeben, wenn der Anleger einen unbedingten Kapitalrückzahlungsanspruch hat oder wenn ein sog. qualifizierter Rangrücktritt vereinbart wurde. In diesem Fall ist aber daran zu denken, ob ein Einlagengeschäft im Sinne des KWG vorliegt oder nicht.
Dieses Tatbestandsmerkmal liegt vor, wenn ein Organismus oder eine Person oder Unternehmen für Rechnung dieses Organismus direkte oder indirekte Schritte unternimmt, um gewerblich bei einem oder mehreren Anlegern Kapital zu beschaffen.
Am gewerblichen Anwerben fehlt es, wenn z.B. ein Family Office das Kapital von Familienangehörigen (Eltern, Geschwister, Kinder, Neffen, Nichten und Enkel, Onkel und Tanten, Cousinen und Cousins ersten Grades und die jeweiligen Hinterbliebenen) investiert, ohne das Kapital von Dritten (z.B. Freunden) zu beschaffen. Dieses Tatbestandsmerkmal ist auch dann nicht gegeben, wenn sich verschiedene Personen privat zur gemeinsamen Anlage ihres Privatvermögens in einen Investmentclub zusammenschließen (vgl. nur Poelzig, a.a.O., Rn. 93).
Dieses Merkmal ist gegeben, wenn weder die Anlagebedingungen noch die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag des Organismus die Anzahl möglicher Anleger begrenzen.
Es kommt damit nicht darauf an, ob tatsächlich mehrere Anleger an dem Organismus beteiligt sind. Vielmehr reicht es aus, wenn theoretisch die Möglichkeit besteht, dass sich mehrere Anleger an dem Organismus beteiligen können.
Ein Organismus hat dann eine festgelegte Anlagestrategie, wenn er im Rahmen einer Strategie festlegt, wie das gemeinschaftliche Kapital verwaltet werden muss, damit es einen gemeinsamen Return für die Anleger generiert.
Eine festgelegte Anlagestrategie unterscheidet sich von einer allgemeinen Unternehmensstrategie dadurch, dass die Anlagekriterien genau bestimmt und die unternehmerischen Handlungsspielräume in den Anlagebedingungen, der Satzung oder im Gesellschaftsvertrag eingeschränkt sind.
Dieses Tatbestandsmerkmal verlangt, dass das eingesammelte Kapital nicht zum Nutzen des eigenen Unternehmens, sondern zum Nutzen der Anleger investiert wird (vgl. nur Poelzig, a.a.O., Rn. 94).
Nicht zum Investmentvermögen gehören schließlich operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors. Hierunter werden Unternehmen verstanden, die Immobilien entwickeln oder errichten, Güter und Handelswaren produzieren, kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten.
Eine operative Tätigkeit ist etwa die Erzeugung erneuerbarer Energien (Biogas-, Solar- und Windkraftanlagen). Demgegenüber ist ein Leasingunternehmen, das im Wege des Finanzierungsleasings bewegliche Wirtschaftsgüter verleast, im Finanzsektor tätig und fällt damit in den Anwendungsbereich des KAGB (vgl. nur Poelzig, a.a.O., Rn. 94).
Abhängig von der Art des Investmentvermögens bestimmt das KAGB, in welche Vermögensgegenstände die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) das eingesammelte Kapital auf welche Art und Weise investieren darf.
Ein OGAW darf nur in die in §§ 193 bis 199 KAGB genannten Vermögensgegenstände investieren (§ 192 KAGB). Hierzu gehören etwa börsengehandelte Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Bankguthaben, andere Investmentanteile sowie bestimmte Derivate. Darüber hinaus sieht das KAGB zum Schutz des Investmentvermögens etwa auch verschiedene Investitionsgrenzen vor (§ 206 KAGB).
Beim AIF sind die gesetzlichen Anforderungen an die Verwaltung des Investmentvermögens etwas komplizierter ausgestaltet, weil das KAGB zwischen Publikums-AIF und Spezial-AIF sowie zwischen offenen und geschlossenen AIF unterscheidet.
Die Rechtsform des Investmentvermögens hängt davon ab, ob es sich bei dem Investmentvermögen um ein offenes oder geschlossenes Investmentvermögen handelt.
Ein offenes Investmentvermögen darf nur als Sondervermögen oder als Investmentaktiengesellschaft (sog. Investment-AG) mit veränderlichem Kapital aufgelegt werden (§ 91 KAGB). Ein Spezial-AIF kann gem. § 91 Abs. 2 KAGB) auch in der Rechtsform einer Investment-KG aufgelegt werden (vgl. nur Poelzig, a.a.O., Rn. 117).
Ein geschlossenes Investmentvermögen darf nur als Investment-AG mit fixem Kapital und als geschlossene Investment-KG aufgelegt werden (§ 139 KAGB). Ein Sondervermögen wie beim offenen Investmentvermögen darf nicht gebildet werden (vgl. nur Poelzig, a.a.O., Rn. 122).
Für die Verwaltung eines Investmentvermögens bedarf es der Erlaubnis als Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) durch die BaFin.
Die Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für die Verwaltung eines Investmentvermögens sind in § 2 KAGB geregelt. Ausgenommen von der Erlaubnispflicht sind z.B.
Wird ein Investmentvermögen ohne die erforderliche Erlaubnis verwaltet, kann die BaFin hiergegen einschreiten und z.B. die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes anordnen (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 KAGB) und einen Abwickler bestellen (§ 15 Abs. 2 Nr. 3 KAGB).
Darüber hinaus ist das Betreiben einer KVG ohne Erlaubnis gem. § 339 Abs. 1 Nr. 1 KAGB strafbar. Die Strafbarkeit aus dem Betrieb einer KVG ohne Registrierung ergibt sich aus § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 KAGB.
In zivilrechtlicher Hinsicht sind indes die im Zusammenhang mit dem unerlaubten Betrieb einer KVG geschlossenen Verträge mit den Anlegern nach wohl h.M. nicht gem. § 134 BGB unwirksam.
(Stand: 18. August 2023, Bild von Steve Buissinne auf Pixabay)
Der Beitrag gibt einen Überblick über die Entwicklung für geschlossene Publikums-AIF im Jahr 2023. [...]
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